Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Ontem, dia 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A ministra Cármen Lúcia, proferiu o voto condutor e vencedor no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo das duas contribuições sociais. Acompanharam seu voto a Ministra Rosa Weber e os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e o Celso de Mello.

Em sentido contrário, votaram os Ministros Edson Fachin, que abriu a divergência, seguido por Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”, disse o ministro Celso de Mello em seu voto.

O tema teve importante desfecho aos contribuintes, após a espera de quase 20 anos, tendo em vista que a decisão do STF autoriza as empresas a excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O procedimento de não mais incluir o ICMS na base de cálculo das referidas contribuições poderá ser adotado por todas as empresas, a partir da data da publicação do acórdão proferido pelo STF, independentemente se ingressaram com a ação judicial para discutir a questão, pois o caso julgado ontem (RE 574.706/PR) foi tema de repercussão geral.

Entretanto, apenas os contribuintes que ingressarem com a ação judicial poderão restituir os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS dos últimos 5 anos.

Isso porque no julgamento de ontem, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta nos autos do processo nenhum pleito de modulação de efeitos, que poderia eventualmente amesquinhar o direito dos contribuintes, solicitação esta somente teria sido feita na tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Nesse sentido, é possível se depreender que as empresas que ainda não pleitearam seu direito de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos de PIS e COFINS, calculados com a base majorada pelo ICMS, dos últimos 5 anos, ainda poderão fazê-lo até que seja proferida decisão do STF modulando os efeitos da decisão. Ademais, cumpre destacar que o mesmo entendimento poderá motivar a discussão acerca da exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (desoneração de folha), bem como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como entendimento do julgamento de ontem.

Colocamo-nos à disposição para lhes assessorar nesse sentido.

Atenciosamente,

Luis Granda                     e             Gabriela Semeghini

granda@granda.com.br                  gabriela@granda.com.br