Os contribuintes obtiveram decisões favoráveis autorizando a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Vale lembrar que, em 30 de maio de 2023, foi publicada a Lei nº 14.592/2023 que passou a prever que o ICMS não pode mais compor a base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS sobre as aquisições de bens e serviços.

O principal argumento das empresas e acertadamente acolhido pela Justiça é que não há correlação entre a decisão do Supremo em sede de repercussão geral, que fixou a tese de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e que, portanto, trata do conceito de receita bruta, e a base de crédito do PIS e da COFINS calculado na entrada de bens e serviços permitidos por lei.

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região destacou que “a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos se dá em razão de estar integrado, de forma indissociável, ao custo de aquisição dos bens, não guardando relação com o conceito de faturamento. Já no que diz respeito à exclusão do ICMS como grandeza tributável para efeitos de incidência do PIS/COFINS ocorre porque a tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.” (processo nº 5001015-39.2019.4.03.6108).

Na mesma linha, a juíza Frana Elizabeth Mendes da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro proferiu decisão com o entendimento de que “o STF se posicionou, inúmeras vezes, no sentido de que o método de apuração do PIS e da COFINS se diferencia daquele de apuração do IPI e do ICMS, e que haveria autorização, em razão da não-cumulatividade, para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadorias, onde estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições” (processo nº 5058002-97.2023.4.02.5101).

Outra decisão de extrema relevância foi proferida pelo Desembargador Federal Willian Douglas Resinente dos Santos do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, destacando que “o ICMS é calculado ‘por dentro’, também conhecido como ‘cálculo inverso’, isto é, o ICMS compõe o preço da mercadoria/item (…) Assim, diferentemente do IPI e do ICMS que utilizam o método imposto x imposto, as contribuições PIS e Cofins, na não cumulatividade, são calculadas pelo método subtrativo indireto (base x base), isto é, o contribuinte apura créditos decorrentes de insumos e despesas que são necessários para obtenção de receita” (processo nº. 5005005-17.2023.4.02.0000).

Importante lembrar que a alteração trazida pela Lei 14.592/23, determinando a exclusão do ICMS da base dos créditos de PIS e COFINS, entrou em vigor no dia 30 de maio de 2023, havendo discussão no âmbito judicial se a alteração deveria valer apenas a partir de 28 de agosto de 2023, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal.

Nesse sentido, os contribuintes que ainda não se adequaram ao procedimento de exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS estão sujeitos a questionamentos da Receita Federal, a depender do posicionamento que será adotado pelo órgão quanto ao início de vigência da norma.

Assim, as referidas decisões são importantes precedentes para os contribuintes que pretendem se socorrer ao Judiciário para discutir a recente alteração legislativa, tanto pela discussão do mérito das mudanças, quanto pela busca de segurança jurídica para os contribuintes que ainda precisarão de tempo para parametrização de seus sistemas.

O nosso time tributário permanece à disposição para esclarecimentos e alinhamentos de estratégias sobre o tema.

Atenciosamente,
Granda Advogados