O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, apreciando o RE 882461 (Tema 816), decidiu pela não incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, quando referida operação configurar apenas uma fase do processo produtivo.

Foi analisada a constitucionalidade da cobrança do ISS, nos moldes do subitem 14.05 da lista anexa à LC 116/2003, que prevê a incidência do imposto sobre as atividades de “restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”.

Prevaleceu o entendimento do Relator Min. Dias Toffoli, no sentido de que a aplicação imediata do subitem 14.05, sem se ressalvarem os objetos destinados à industrialização ou à comercialização, não se coaduna com o texto constitucional e provoca um efeito cumulativo do ISS quanto aos impostos não cumulativos.

Assim, por maioria de votos, restou definido que, após a industrialização por encomenda, os objetos destinados à industrialização ou à comercialização não se sujeitam ao ISS, uma vez que retornam à circulação, constituindo etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.

Além da matéria acima, o leading case também tratava do limite para fixação da multa moratória e, em análise ao tema, os ministros reconheceram que a multa de mora deve ser limitada em até 20% do tributo devido, entendido como montante suficiente para penalizar o contribuinte que recolheu o tributo em atraso.

Por fim, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, os ministros atribuíram eficácia “ex nunc”, ou seja, passa a produzir efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

• impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da data do julgamento de mérito, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; e
• impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data do julgamento de mérito.

O acórdão ainda não foi publicado e poderá ser objeto de recurso.

O nosso time tributário está à disposição para esclarecimentos e alinhamentos de estratégias sobre o tema.