A Lei nº 14.789/2023 revogou os dispositivos legais relativos à exclusão das subvenções para investimento das bases de cálculo do IRPJ e CSLL e da não incidência do PIS e da COFINS sobre essas subvenções. Com isso, desde janeiro/2024 os benefícios fiscais de ICMS (incluindo o crédito presumido, isenção, redução de base de cálculo etc.) passaram a ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e têm sido objeto de ampla discussão judicial.

Antes de adentrar no cenário atual, vale relembrar os principais acontecimentos desse tema ao longo do tempo.

Em 08 de novembro de 2017, o STJ concluiu o julgamento do REsp nº 1.517.492 determinando a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao princípio constitucional do pacto federativo.

Nesse sentido, contribuintes ajuizaram ações a fim de estender a aplicação desse entendimento aos demais benefícios fiscais de ICMS, como a redução de base de cálculo, redução de alíquota, entre outros.

Em 26 de abril de 2023, ao enfrentar o Tema nº 1.182, o STJ decidiu que “é impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.”

No que diz respeito ao PIS e à COFINS, as subvenções estavam expressamente isentas pela legislação de regência das contribuições.

Considerando a mudança trazida pela Lei nº 14.789/2023, passando a submeter as subvenções à incidência regular do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, empresas têm ingressado com ações judiciais e obtido decisões favoráveis perante os Tribunas Regionais Federais, incluindo o TRF da 3ª Região que abrange o Estado de São Paulo, no sentido de que, embora a norma tenha instaurado um novo regime, mantêm-se o posicionamento do STJ de que o crédito presumido não se caracteriza como renda ou lucro, logo, não compõe a base de incidência do IRPJ e da CSLL e, consequentemente, do PIS e da COFINS.

Oportuno destacar que o Tema nº 843 do STF, sobre a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda aguarda julgamento do Supremo e, por mais que tenha havido ordem de suspensão nacional, não tem obstado os julgadores de conceder liminares favoráveis.

O nosso time tributário está à disposição para esclarecimentos e alinhamento de estratégias sobre o tema.